未登记担保范围的不动产抵押权优先受偿范围如何认定

　　【案情】

　　2013年吴某向某银行借款125万元，双方签订了借款合同和抵押合同，吴某以房屋作抵押担保，约定担保的范围为主合同项下发生的债权本金、利息、复利、罚息等。双方办理了抵押登记，登记债权数额为125万元。2015年吴某向李某借款86万元，同样以上述房屋办理抵押登记，债权数额为60万元，系余额抵押。2016年，某银行、李某的上述债权分别经法院判决确认，吴某归还借款本金及相应利息，并对房屋折价、或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。后某银行、李某均向法院申请执行。

　　【分歧】

　　关于在执行分配中，如何确定某银行和李某抵押担保优先受偿的范围，存在两种不同意见。

　　第一种意见认为，以合同约定及民事判决为准。物权法、担保法均规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用；当事人另有约定的，按照约定。银行与吴某签订的抵押合同明确约定了抵押权的担保范围包括利息、逾期利息、复利等。因此，银行有权依据生效法律文书确定的数额，就债权本金、利息、复利、罚息等主张优先受偿权。另外，银行在办理抵押登记时，并不能确定利息、逾期利息、复利等是否实际发生及具体数额。

　　第二种意见认为，银行应按抵押登记的侵权金额范围优先受偿。根据物权法的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，是权利人享受该不动产物权的证明。抵押物登记记载内容与抵押合同约定的内容不一致的，应以登记记载的内容为准。银行办理抵押登记时，只登记债权数额125万元，其主张的利息、逾期利息、复利等其他担保范围未予登记公示，故不应纳入优先受偿的范围。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见。

　　第一，关于生效判决确认银行抵押权优先受偿范围的问题。吴某系债务人，其作为抵押合同的当事人，受该合同条款的约束，不得援引物权登记的公示公信原则对抗银行，故生效判决依据抵押合同约定的担保方位确定抵押权优先受偿的范围包括债权本金、利息、复利、罚息等，并无不当。但在同一执行标的物抵押给数个债权人时，后顺位的抵押权人李某系银行与吴某所订立抵押合同以外的第三人。依据合同相对性原则，该抵押合同关于担保范围的约定对第三人不产生效力，故银行不能以生效判决主张在执行款分配中，其优先受偿的范围包括债权本金、利息、复利、罚息等。

　　第二，关于抵押合同约定的担保范围与抵押登记不一致的问题。物权法第十六条第一款规定，不动产登记簿是确定物权归属和内容的依据。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。不动产登记制度旨在以客观上可识别的外观形式向社会公众揭示特定不动产上设立的抵押权情况，使物权在当事人之间生效的同时，对第三人发生公示效力，以实现物权法律关系的明晰和交易秩序的稳定。登记作为不动产物权的公示方法，具有权利正确性的推定效力。担保范围作为抵押权的内容之一，也应当以不动产登记簿的记载为准。后顺位抵押权人依据不动产登记簿的记载知晓先顺位抵押权的担保债权数额，由此判断抵押物的抵押余额，继而对其债权受偿的可能性作合理的预期，应受法律保护，以符合抵押登记制度的本旨，维护交易安全。故银行依据抵押合同约定的担保范围对抗抵押登记的内容，突破了不动产登记簿记载的范围，不仅有悖于物权公示、公信原则，也损害顺位在后的抵押权人登记的抵押债权的实现。

　　（作者单位：江西省南城县人民法院）